部分企业以“不能胜任工作”为由 解除劳动合同涉嫌侵害劳动者合法权益
来源：检察风云|发布时间：2020/10/24|点击：16595
摘要:规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同
《检察风云》讯：（南阳高新法院 靳伟克）根据《劳动法》《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据统计，南阳高新法院审结的劳动争议案件中涉及用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同的案件占近三分之一，且数量呈逐年上升趋势。调研发现，在依法认定劳动者不能胜任工作中存在三方面问题：
一是不能胜任工作的判定缺乏认定依据。我国立法没有明确不能胜任工作的定义，即并没有界定具体在何种情况下可以认定为不能胜任工作。只有原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中有所体现：不能胜任工作是指劳动者没有完成劳动合同中约定的工作任务或者没有完成其他同岗位劳动者完成的工作量，但如果因为用人单位提高工作量导致劳动者没有完成工作任务，则不能认定为劳动者不能胜任工作。但这种规定较抽象，难以处理现实中复杂的情况，实践中不少企业仅凭企业负责人的自我感觉、自我判断，认定劳动者不能胜任工作，缺乏令人信服的认定依据。
二是培训或调岗等后置程序流于形式。司法实践中，用人单位没有根据劳动者“不能胜任”的具体情况来确定培训的内容与范围，而是故意提高培训的标准或者培训过程不规范、不合理，使得劳动者不能通过培训来提高自己的工作能力。有些用人单位，仅在短短几日之后就重新对劳动者进行考核，用人单位对劳动者的能力改进形同虚设，法律的规定间接成为用人单位使用解雇权的工具。
三是将“末位淘汰制”错误等同于“不能胜任工作”。用人单位利用将处于末端的劳动者进行淘汰能够有效的刺激劳动者努力工作，让劳动者感受到危机进而最大程度上发掘劳动者的积极性，但此机制的发挥作用表明企业会间隔一段时间将业绩居于末端的劳动者直接辞退。实践中，一些企业将“末位淘汰制”和我国的《劳动法》中劳动者“不能胜任工作”等同，损害劳动者合法权利。
针对上述问题，笔者建议：
一是明确举证责任，审查企业考核评价体系完备性。根据相关规定，用人单位负有举证证明劳动者不能胜任的义务，若无法提供有效证据的，将承担不利的法律后果。用人单位要证明认定劳动者不能胜任工作合法有效，至少要具备“三有”。首先，要有制度，即在企业的内部规章或者劳动合同的约定中，要有胜任岗位职责的相关考核制度，考核制度需履行民主程序，并事先告知劳动者；其次，要有标准，对劳动者胜任与否，要分类规定，对不同的工作岗位要有不同的考核标准，标准尽量细化、量化；再次，要有证据，企业要有劳动者不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核制度、考核标准相对应。即用人单位必须举证在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核。
二是综合认定证据，审查调岗、培训合理性。我国劳动法规定，用人单位要以劳动者不能胜任工作解除劳动合同，必须对已经认定为不能胜任工作后必须对劳动者进行调岗和培训，需注意调整岗位的合理性，新岗位的要求应当与前岗位的要求有所区别，前后工资不应存在太大的差异，并且应与劳动者职业能力相符。同时培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。
三是正确区分“末位淘汰制”与“不能胜任工作”，审查解除行为合法性。劳动者在绩效考核中位于末位，仅表明其在同单位或者同岗位的劳动者成绩的排名情况，与其是否胜任工作，二者之间并无必然关联，二者于本质上具有明显的差异性，不能混为一谈。劳动者被认定为“末位”，可能是能够履行工作职责却在考核中处于末位，也可能是不能够履行工作职责而处于末位。这两个概念分属两种完全不同的评价体系，其评价标准和评价对象不同，不能做同等比较。仅凭业绩评比中的末位来定位劳动者“不能胜任工作”，在法律与事实层面均不能得到支持。用人单位在劳动者能够胜任本职工作，但在绩效考核中处于末位时予以解雇，属于违法解除劳动合同的情形。
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